A (Im)Possibilidade de participação da mesma licitação de empresas com sócios em comum
Com a finalidade de impor a observância dos princípios constitucionais aplicáveis às contratações públicas, a legislação de regência elenca um rol de pessoas impedidas de participar, direta ou indiretamente, de licitações públicas no Brasil.
Entretanto, a despeito de existir dispositivo legal sobre o tema, não é incomum o surgimento de diversas dúvidas sobre a matéria, especialmente sobre a possibilidade de empresas com sócios em comum participarem de um mesmo procedimento licitatório. É o que, brevemente, passaremos a analisar.
Os impedidos de participar de licitações (ou da execução do serviço ou fornecimento de bens) estão concentrados no art. 9°, da Lei n° 8.666/93, cuja redação dispõe da seguinte forma:
- Art. 9° Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
- I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
- II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
- III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
- (…)
A partir disso, a primeira premissa digna de registro é aquela consubstanciada na afirmação de que o texto legal apresenta um rol fechado de hipóteses que ensejam o impedimento de participar de licitações, ou seja, não pode a Administração Pública ampliar tal rol por via de ato administrativo[1]. Com efeito, não se revela possível vetar, de plano, a participação, na mesma licitação, de empresas que possuam sócios em comum, uma vez que não há previsão legal nesse sentido.
Ademais, rechaçar a participação de empresas – que, juridicamente, são pessoas jurídicas distintas, inconfundíveis entre si – pelo simples fato de possuírem sócios em comum implica na presunção de má-fé das licitantes, o que não é admissível pela Constituição da República de 1988 (art. 5°, LVII).
Portanto, o simples fato de as empresas concorrentes pertencerem ao mesmo grupo econômico (ou à mesma família, ou a sócios comuns, por ex.), nada possui de irregular ou antijurídico. Igualmente, tal situação não significa, automaticamente, que as empresas estão agindo com o dolo de fraudar ou manipular o certame. Assim também já se pronunciou o plenário do Tribunal de Contas da União, conforme o trecho abaixo transcrito:
- (…) 21. A respeito da participação simultânea de empresas com sócios comuns em licitação, vale frisar que nem os regulamentos próprios das entidades nem a Lei n. 8.666/1993 vedam essa situação. A interpretação teleológica da legislação, especialmente a do princípio da igualdade de condições a todos os interessados, conduz ao entendimento de que o concurso de licitantes pertencentes a sócios comuns somente é irregular quando puder alijar do certame outros potenciais participantes.
Assim sendo, a constatação de sócios em comum (na mesma licitação) não representa, em tese, uma ilegalidade passível de sanção pela Administração Pública. No entanto, a presente conclusão não exime o dever do poder público de zelar pela lisura do procedimento, cabendo examinar eventuais indícios de fraude e, acaso reste comprovada a má-fé dos participantes, aplicar as sanções cabíveis.
Por fim, acrescenta-se que tramita na Câmara dos Deputados Projeto de Lei visando impedir a participação em uma mesma licitação de duas ou mais empresas com sócios controladores em comum (PL n° 6.060/13).
AUTOR: Felipe Antunes. Sócio do Martins Antunes & Vilela Advogados. Consultor Jurídico em Licitações e Contratos Administrativos. Pós-graduado em Direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Especialista em Regimes Próprios de Previdência Social pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
[1] No mesmo sentido, confira-se: PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 5. ed. Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar. p. 143.
